Fusione inversa: recesso atipico e implicazioni fiscali. L’approfondimento a firma di Alessandro Da Re

Riorganizzazione societaria attraverso una fusione inversa, liquidazione di alcuni soci mediante acquisto di quote della controllante e successivo riacquisto di azioni proprie con contestuale annullamento. Recesso tipico o atipico ? Esistono obblighi come sostituti di imposta ? La risposta dell’Agenzia delle Entrate.

Le operazioni di riorganizzazione societaria – specie se di particolare articolazione e complessità, e con cui magari si intendono perseguire plurime finalità – nascondono spesso implicazioni fiscali del tutto rilevanti, con importanti conseguenze sanzionatorie in caso di errore, che implicano un’attenta analisi e ricostruzione della fattispecie.

IL CASO

ALFA è una società a responsabilità limitata che opera esclusivamente come holding, detenendo la quota di maggioranza della società operativa BETA.

La struttura proprietaria di ALFA è particolarmente complessa e stratificata, coinvolgendo le società GAMMA e DELTA ed una subholding EPSILON partecipata paritariamente da Gamma e Delta.

Gli obiettivi della riorganizzazione sono di semplificare tale complessa struttura e migliorare la governance aziendale ed infine liquidare alcuni soci persone fisiche utilizzando le riserve della società operativa BETA.

LA RIORGANIZZAZIONE SOCIETARIA REALIZZATA

Tale riorganizzazione si è così impostate e realizzata:

1. mediante una fusione inversa ALFA ha incorporato GAMMA, DELTA ed EPSILON;

(a questo punto i soci persone fisiche di Gamma e Delta sono divenuti i soci di ALFA)

• alcuni dei soci hanno venduto le loro quote in ALFA alla controllata BETA;
• ALFA si è trasformata in SPA
• ALFA ha riacquistato da BETA le proprie azioni contestualmente annullandole.

(il risultato finale è che alcuni soci persone fisiche sono stati liquidati e gli altri soci persone fisiche hanno visto accrescersi la loro partecipazione)

Il risultato finale, oltre alla semplificazione della catena di controllo, è che alcuni soci persone fisiche sono stati liquidati.

IL QUESITO FISCALE

Il tema è il trattamento fiscale del trasferimento di quote (fase 2) ed il successivo loro riacquisto/annullamento dopo essersi trasformate in azioni (fase 4).

ALFA ha quindi chiesto tramite Interpello all’Agenzia delle Entrate se:

• il trasferimento delle azioni e il successivo riacquisto/annullamento possano essere considerati o meno equivalenti ad un recesso tipico o atipico ai fini fiscali. E se, nella prima ipotesi, ALFA sia tenuta a trattenere e versare le imposte (in qualità di sostituto di imposta) ai sensi dell’articolo 27, paragrafo 1, del D.P.R. n. 600/73 ?

IL PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE

L’Agenzia delle Entrate, Direzione Regionale del Friuli Venezia Giulia, nel marzo 2024 con la sua risposta all’interpello ha osservato quanto segue.

Il contesto normativo di riferimento: recesso tipico ed atipico

Ai fini delle imposte sui redditi, le somme ricevute dal socio in dipendenza del recesso da una società̀ di capitali seguono un diverso regime a seconda che si tratti di recesso tipico oppure atipico.

In termini generali ed in caso di recesso tipico, attuato cioè̀ tramite l’annullamento e il rimborso della partecipazione detenuta (in proporzione del patrimonio sociale e tenuto conto del valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso, ai sensi dell’art. 2473 del Codice Civile), le somme ricevute dal socio recedente, per la parte eccedente il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione medesima, costituiscono un utile, rientrando tra le fattispecie che danno luogo a redditi di capitale. L’art. 47, comma 7, del Testo Unico delle Imposte sui Redditi (TUIR) approvato con il Decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, infatti dispone che ”le somme o il valore normale dei beni ricevuti dai soci in caso di recesso, di esclusione, di riscatto e di riduzione del capitale esuberante o di liquidazione anche consensuale della società̀ ed enti costituiscono utile per la parte che eccede il prezzo pagato per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni o quote normale”.

Nel recesso tipico, la società̀, per liquidare la quota del socio uscente, procede alla riduzione diretta del Patrimonio netto contabile a mezzo dell’annullamento delle riserve, per cui il reddito che il socio realizza ha natura di reddito di capitale, il quale consiste, in sostanza, nella differenza tra la somma ricevuta dal socio uscente ed il valore fiscalmente riconosciuto della partecipazione dallo stesso posseduta (valore di sottoscrizione o acquisto della partecipazione più versamenti per aumenti di capitale sociale, versamenti a copertura perdite, versamenti in conto capitale e simili).

Nell’ipotesi, invece, di recesso atipico, che si attua mediante la cessione a titolo oneroso della partecipazione agli altri soci ovvero a soggetti terzi estranei alla compagine sociale (cfr. art. 2473, comma 4, del Codice Civile, per le Srl), le somme ricevute dal socio rientrano tra i redditi diversi di natura finanziaria (cd. capital gain) ai sensi dell’art. 67, lett. c) e c-bis), del TUIR (cfr., fra le altre, Risposta ad interpello n. 341 del 23/8/2019). In tal frangente, le somme attribuite al socio receduto non derivano dall’attribuzione di una parte del patrimonio della società̀ come nel recesso tipico, bensì̀ dal patrimonio dei soggetti che intervengono per rilevare la partecipazione.

Con riferimento alla distinzione tra recesso tipico e recesso atipico, l’Agenzia si è espressa con la Circolare n. 26/E del 16/6/2004 (paragrafo 3.1), precisando che ”l’articolo 47, comma 7, del TUIR fa riferimento al recesso tipico che comporta l’annullamento delle azioni o quote. Qualora, invece, il recesso avvenga con modalità̀ diverse, ossia mediante acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente individuato dai soci medesimi (cfr. articolo 2473, comma 4, codice civile), si configura un’ipotesi che va inquadrata più̀ propriamente nell’ambito degli atti produttivi di redditi diversi di natura finanziaria, sempreché́ si tratti di cessioni a titolo oneroso”.

Come ulteriormente spiegato dalla Circolare n. 52/E del 10/12/2004 (paragrafo 2.2.1), nel recesso tipico (che comporta l’annullamento delle azioni o quote), è ”compreso il caso in cui il rimborso venga effettuato previo acquisto delle azioni o quote da parte della società̀ utilizzando gli utili e le riserve disponibili anche in deroga ai limiti previsti dall’articolo 2357, terzo comma, del codice civile, per l’acquisto di azioni proprie”.

La risposta al quesito

Come si è sopra illustrato, ALFA ha chiesto se le operazioni rappresentate ”possano essere assimilate da un punto di vista fiscale, al recesso tipico dei Soci Uscenti, con conseguente obbligo da parte dell’Istante di trattenere e versare le ritenute ex. art. 27 co.1 DPR 600/73 entro il giorno 16 del mese successivo al trimestre in cui avverrà l’annullamento delle azioni proprie”.

L’Agenzia in primis osserva che, ai sensi dell’art. 64, comma 1, del DPR n. 600/1973, il sostituto d’imposta è il soggetto obbligato al pagamento dell’imposta in luogo di altri, per fatti o situazioni a essi riferibili (fattispecie che ricorre quando il legislatore stabilisce che, per determinati casi tassativi, l’obbligo di pagare un’imposta spetti ad un soggetto diverso da quello al quale si riferisce il presupposto).

Ricoprendo tale funzione, ”il sostituto d’imposta è tra i soggetti che concorre con l’Amministrazione finanziaria ad una funzione pubblica primaria, quale il reperimento delle risorse destinate alla spesa pubblica, e che pertanto la disciplina della sua attività̀ è imperativa e cogente” (Risoluzione n. 234/E del 22/8/2007).

Il sostituto d’imposta assume, in tal modo, una duplice veste: oltre che sostituire il contribuente nell’adempimento dell’obbligo tributario di versamento dell’imposta, svolge anche un’attività̀ di ”accertamento” dell’obbligo del percettore del reddito, effettuando la ritenuta dopo aver verificato la sussistenza dei presupposti di legge che la dispongono.

All’atto pratico, il sostituto deve materialmente trattenere una parte delle somme che dovrebbe corrispondere al sostituito in base al rapporto che ha con quest’ultimo (cd. obbligo di rivalsa), per versarle poi all’Erario al fine di adempiere all’obbligazione tributaria riferita al contribuente.

Al ricorrere della fattispecie del recesso tipico, in ordine alla tassazione dell’utile occorre aver riguardo all’art. 27, comma 1, del DPR n. 600/1973 il quale prevede che ”le società̀ e gli enti indicati nelle lettere a) e b) del comma 1 dell’articolo 73 del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, operano, con obbligo di rivalsa, una ritenuta del 26 per cento a titolo d’imposta sugli utili in qualunque forma corrisposti, anche nei casi di cui all’articolo 47, comma 7, del predetto testo unico, a persone fisiche residenti in relazione a partecipazioni qualificate e non qualificate ai sensi delle lettere c) e c- bis) del comma 1 dell’articolo 67 del medesimo testo unico nonché́ agli utili derivanti dagli strumenti finanziari di cui all’articolo 44, comma 2, lettera a), e dai contratti di associazione in partecipazione di cui all’articolo 109, comma 9, lettera b), del predetto testo unico, non relative all’impresa ai sensi dell’articolo 65 del medesimo testo unico”. Ai sensi del comma 1-bis dello stesso art. 27, ”nei casi di cui all’articolo 47, commi 5 e 7, del testo unico delle imposte sui redditi di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, la ritenuta prevista dai commi 1 e 4 si applica sull’intero ammontare delle somme o dei valori corrisposti, qualora il percettore non comunichi il valore fiscalmente riconosciuto della partecipazione”.

La suddetta ritenuta va applicata al momento dell’erogazione della somma di denaro sulla base imponibile come sopra individuata, atteso che il momento impositivo, trattandosi comunque di redditi di capitale, deve essere individuato secondo il principio di cassa, che coincide normalmente con il periodo in cui gli utili sono percepiti.

La domanda sottoposta dall’istante col primo quesito – che vale ai fini degli obblighi del sostituto d’imposta – verte a dirimere il dubbio – come si è detto – se ”l’insieme delle operazioni possano essere assimilate da un punto di vista fiscale, al recesso tipico dei Soci Uscenti”.

A parere dell’Agenzia delle Entrate, nel caso di specie, il recesso di alcuni dei soci persone fisiche da ALFA – vedasi la fase 2 dell’operazione di riorganizzazione – ricade nell’ipotesi del recesso atipico, avvenendo tramite l’operazione di acquisto delle azioni dei soci ”uscenti” da parte di un terzo, la società BETA.

Si ritiene che, in detto passaggio, non vengano a concretizzarsi le condizioni giuridiche, né materiali affinché́ ALFA debba intervenire applicando la sostituzione d’imposta.

Sotto l’aspetto giuridico, come sopra visto, dal recesso attuato in forma atipica non si originano redditi di capitale. La cessione di quote di ALFA dai soci a BETA non realizza pertanto, in capo all’interpellante ALFA, l’obbligo di operare le ritenute fiscali previste dall’art. 27, comma 1, del DPR n. 600/1973.

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Per quanto attiene al successivo acquisto delle quote (rectius: azioni proprie, tali divenuti a seguito della trasformazione di ALFA in Spa) da parte di ALFA – vedasi la fase 4 dell’operazione di riorganizzazione -, l‘Agenzia delle Entrate ritiene che anche detta fattispecie non debba scontare l’applicazione delle ritenute previste dall’art. 27, comma 1, del DPR n. 600/1973, in quanto, pur integrando tale operazione una forma di recesso tipico (cfr. Circolare n. 52/E del 10/12/2004), il percettore delle somma è una società̀ ed, essendo il reddito delle società̀ qualificabile in via onnicomprensiva come reddito d’impresa a norma dell’art. 55, comma 1, del TUIR, viene ad escludersi la natura di reddito di capitale dalla quale originerebbe l’obbligo della ritenuta ai sensi del menzionato art. 27.

A tal proposito, osserva ancora l’Agenzia delle Entrate, seppur prima si è accennato ad un’attività̀ di ”accertamento” richiesta al sostituto d’imposta, non si tratta certo di quella tipizzata, che è invece specifica attribuzione degli Uffici dell’Amministrazione Finanziaria competenti ad accertare la pretesa tributaria ed in generale il rispetto della normativa fiscale: ne consegue che al sostituto è richiesto di operare osservando la normale diligenza, e di eventualmente dimostrare nelle sedi deputate che, attenendosi alla normale diligenza, non sarebbe stato in grado di attuare una diversa ricostruzione dei fatti dai quali è dipesa la sua condotta.